代理意见书（提纲）

审判长、审判员：

受本案被告（反诉原告）某某建筑安装工程有限责任公司的委托，成华锋律师担任其与陕西某某建筑劳务有限公司合同纠纷一案的诉讼代理人。庭审前我认真查阅了本案的相关材料，详细了解了本案相关的事实，现依据事实和法律，发表如下代理意见：

关于本诉部分：

一、原告的诉称与客观事实不符。

具体表现如下：

1、原告与被告于2010年6月20日订立了《工程承包合同》，以上双方又于2011年4月12日订立了《工程承包补充合同》（原告提交的证据二）对《工程承包合同》的内容作了变更和补充约定。

2、原告对2010年6月20日承包合同内容的诉称是错误的，与合同约定不符。原告承包的是主体工程等内容，而不是单纯的劳务承包。原告对结算方式和质量要求等主要条款及付款方式的书面诉称也与合同的约定不符。

3、原告诉称“合同签订后，原告即组织170多名民工，租赁他人机械设备，进入工地施工。”事实上原告并没有组织170多名民工，原告租赁了部分机械设备，开发商也提供了一台塔吊供原告使用。

4、原告诉称“按期、保质的精心施工”。事实上，原告并没有按期施工、没有保质精心施工，存在质量问题和返工现象。

5、原告诉称，“截止2011年5月份停工之日，原告共完成建筑面积25999.04m2,总价款为6877058.45元，被告仅支付5380000元”。事实上2011年5月份并没有停工，直到2012年1月10日原告还在施工。截止2011年5月份，原告完成的建筑面积根本没有达到25999平方米（而是    平方米），总价款也不是6877058.45元，被告支付工程款也不是538万元（而是290万）。

6、原告诉称，“被告却违约拖欠工程款，并将5号楼工程给他人”。事实上，早在2010年9月原告就以借条的形式从开发商处提前收取了20万，此次原告均以各种形式30余次直接从开发商处共领取538万元。按合同约定，每垫付两层甲方付乙方工程量款80%，截止2011年6月18日，原告已经超领67万余元，截止2012年1月20日，原告已经超领56万余元。依据《合同法》94条第四项之规定，原告对5号楼已经造成了事实上的违约，按约履行不能，被告及开发商均可解除合同。只是基于原告对5号楼按照合同约定已经履行不能，双方才对5号楼没有约定竣工日期，原告没有按补充合同约定的竣工日期完成1－4号楼和车库，开发商才于2011年7月1日将五号楼发包了他人。关于5号楼是原告违约在先，而且也不是被告将五号楼发包给他人。

7、原告诉称“2011年5月6日某某城建局以工程违法为由，责令原告停工。停工后，原告多次催要拖欠的民工工资，并要求被告设法复工，继续履行合同，但被告一直拖欠，至2012年1月10日还不能复工，原告无奈只好将工人全部撤离工地，造成170多名工人窝工八个月之久，被告不仅不支付承包费，还扣押原告的机械设备及材料等物资，不让拉走。被告的违约行为，给原告造成窝工费损失、机械设备租赁费等巨大经济损失。”事实上，2011年5月6日，某某城建局并没有以工程违法为由责令原告停工。原告也没有停工，2011年5月6日原告施工四号楼四层封顶，2011年5月7日原告施工1号楼14层封顶，直到2012年1月10日原告还在施工。在此八个月内原告先后25次共领取了工程款263万余元。“170多名工人窝工八个月”，根本不是客观事实。

被告并没有扣押原告的机械设备。事实真相是原告因为开发商将5号楼另包于他人而对被告耿耿于怀，自己干不成也想方设法不让他人干，便将机械设备故意不拉走，以此来阻碍被告工地的正常施工。2012年3月19日原告起诉后，被告于2012年3月25日书面通知原告要求撤离设备和材料，2012年5月12日被告向浮山人民法院提出申请，请求法院令原告七日内拉走机器设备及施工材料。没有停工，没有窝工，何谈窝工损失？没有扣押机械设备，何谈机械设备租赁费经济损失？

造成本案发生纠纷的责任不是被告，而是原告。原告对本案的发生有不可推卸的责任，原告应当承担全部的直接责任和违约责任。

二、原告的诉称，遗漏了与本案有关的重要法律事实。

早在2010年6月10日,某某公司与答辩人订立工程承包合同之时，就订立了补充合同，约定对原告的质量监督权转给某某公司，由某某公司直接对原告某某公司管理结算。2010年7月8日某某公司直接与原告公司订立了补充协议，约定双方所履行的合同，原告公司只对顺达公司。原告以借款、工资等名义直接从公司收取了538万元。但原告并没有按期、按质完成任务，擅自停工，拒绝复工，未经验收，未经结算，撤离工地。原告以事实行为解除了合同。

三、原告的诉讼请求，没有相应的证据支持，应当予以驳回。

原告没有竣工，没有提交相关报告，未经验收，没有验收合格证明，没有提交结算资料，没有依法结算，却要求被告支付全部工程款。直到2012年1月10日原告还在施工。不知道为什么原告要从2011年7月10日起计算利息？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，如要计算利息，也应从本次起诉立案之日起计算。原告的第一项诉讼请求既不符合法律规定的，也不符合合同约定，应当予以驳回。

原告的第二项和第三项诉讼请求，都没有事实依据，均应当予以驳回。

被告一领有营业执照，是依法成立的非法人组织，具有民事诉讼主体资格。我国法律并没有规定上级开办单位承担连带责任。原告的第四项诉讼请求，既没有法律规定，也没有当事人的约定，应当予以驳回。

综上所述，原告的诉讼请求，与客观真相严重不符，不仅没有相应的证据支持，也没有相应的法律依据，应当予以驳回。

关于反诉部分：

一、依法判令解除反诉人与被反诉人之间签订的《工程承包合同》、《工程承包补充合同》。

依据《合同法》94条第四项之规定，被反诉人按约履行不能，其对反诉人已经构成了事实上的违约。反诉人可以依法单方面解除合同。

二、依法判令被反诉人承担违约责任，支付反诉人违约金人民币6177000元。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

三、依法判令被反诉人赔偿反诉人为拆除塔吊所支付的拆除费58000元，屋檐拆除及修复费150000元。

见《反诉证据》三。

四、依法判令被反诉人向反诉人提供其已收到工程款的正式纳税票据（即由税务机关监制的合法的建筑业发票）。

《中华人民共和国发票管理办法》第十九条：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。

因此，被反诉人依法有义务向反诉人出具538万元的建筑业统一发票。

五、依法判令被反诉人向反诉人交回全部施工图纸。

施工图纸的所有权归反诉人所有，没有任何证据可以证明被反诉人拥有施工图纸的所有权。虽然合同中约定反诉人向被反诉人提供图纸两套，但这是建立在双方的合同在履行之中，在此情形下被反诉人享有对施工图纸的使用权，而绝非是其对该施工图纸享有了所有权。

六、依法判令被反诉人向反诉人交付主体工程竣工验收合格报告及其已完成工程的所有合格检验资料和试验报告及隐蔽工程验收资料。

依据《合同法》第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

双方合同中第十二条乙方的责任与义务第五项明确约定原告负责各种资料的报验、审定。这些资料是工程竣工验收必不可少的上报资料，依据合同约定及相关法律规定被反诉人都应当向反诉人义务提供，如果被反诉人不向反诉人提供，应视为被反诉人违约。依据以上《合同法》第107条之规定，被反诉人应当承担继续履行的违约责任，向反诉人交付主体工程竣工验收合格报告及其已完成工程的所有合格检验资料和试验报告及隐蔽工程验收资料。

代理人：山西杏梅律师事务所

成华锋律师

2014年10月19日