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辩 护 词

作者:成华锋 来源:找法网 日期:2017-10-20 17:27

尊敬的审判长、审判员

受被告人邢某某亲属之委托,成华锋律师担任邢明俊挪用资金等罪的一审辩护人,参与本案的诉讼活动。通过查阅案卷,会见被告人,分析案情以及参与今天的庭审,我们对本案的事实已经有了全面的了解。现依据事实和法律,发表如下辩护意见:

一、职务侵占罪

职务侵占罪:《刑法》第二百七十一条职务侵占罪,是指公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。

公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。

(一)起诉书中认定被告人邢某某职务侵占53.5万元的指控,事实不清、证据不足。

首先,被告人邢........显然与事实不符,与真相相悖。

其次,在今天的庭审中被告人邢某某称他并未在村财务上领过85.5万元现金,去山东泰鼎矿山机械有限公司购买绞车的钱和后来给公安机关捐赠两辆东风本田吉普车的钱都是邢某某用自己的钱垫付的。而对于卷宗中的讯问笔录被告人邢................这不符合职务侵占罪中关于“犯罪客体”的要求。

再次,邢..............这不符合职务侵占罪中关于“主观要件”的要求。

第四,史某某于2008年7月25日汇给邢某某77万元,于2009年1月8日汇给邢某某30万元(补充侦查卷第93~94页),这只能证明史某某和邢某某之间有经济往来,并不能证明是史某某给公安局买了车,因为邢某某给公安买两辆吉普车的金额是60万元左右,而77万元、30万元这两笔金额中没有一笔与60万元相符。更为重要的是史某某作为法庭通知应当到庭的证人并未出庭作证,在卷宗中其提供的证言并未得到相应的质证,这不符合《刑事诉讼法》五十九条:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”的相关规定,因此对于卷宗中史某某的证言不能作为证据依据而使用。故不应认定是史某某给公安机关买了两辆车。

综上,起诉书中认定被告人邢某某职务侵占53.5万元的指控,事实不清、证据不足,不符合职务侵占罪中的“犯罪构成四要件”。

(二)起诉书中认定被告人邢某某职务侵占189万元的指控,事实不清、证据不足。

《刑事诉讼法》第五十三条:对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据充分确实的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。

证据确实、充分,应当符合以下条件:

1、定罪量刑的事实都有证据证明;

2、据以定案的证据均经法定程序查证属实;

3、综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。

首先,通过庭审得知被告人...................。

其次,在庭审中会计刘............,故应当认定在2008年3月某机关向邢某某借款金额是300万元整。

再次,起诉书中认定被告人..........这样才能彰显国家和法律的公平、公正,也才能还被告人一个公道。

综上,...........................的指控不能成立。

(三)起诉书中认定被告人邢某某职务侵占728.0635万元的指控,事实不清、证据不足。

首先,被告人邢.........,这不符合职务侵占罪中关于“主体要件”的要求。

其次,通过庭审,以及在卷宗中得知.............。

第三,在卷宗及庭审中得知..........................在事实不清、真相不明的情况下做出如此认定是不准确的。

第四,关于被刘某某使用的131万元与被告人邢某某无关,因为这131万元是被刘某某花销的,邢某某并未接触过这131万元,既然连接触都没接触过又何来侵占之说,而且在补充侦查及庭审中.................................。

第五,通过庭审中邢.........构成职务侵占的指控不能成立。

第六,2003年12月至2006年6月成达焦化厂分数次交财务的购煤款92179800元是怎么形成的公诉机关并未提供充分的证据,有待进一步核实查清。依据被告人........但在公诉机关当庭出示的51份增值税发票中已明确包含了税款,所以,史某某不可能重复支付,该600余万元只能是购煤款。

公诉机关出具的成达焦化厂付款的证据中既有收款收据存根,也有收款收据。根据邢.............如果真的能够出具而且证实成达焦化厂的各笔收款收据,他就认可。反之,在仅靠几张收据的情况下,是不能证明成达焦化厂曾付过多少购煤款的。

在庭审中公诉人也认定570.537万元是煤款和税款的合计,但在补充侦查卷中史某某却咬定570.537万元全是煤款,这就足以认定史某某在胡说,进一步证明史某某的证言不能采信。故起诉书中对邢.......构成职务侵占的指控事实不清、证据不足,不能成立。

第七,起诉书中认定被告人..............否则不足以证明上述单位在顺道村煤矿拉煤的事实。

在庭审中,公诉人称古交市昌森利选煤有限公司的内部记账显示曾在煤矿上拉走价值400万元的煤,古交市昌森利选煤有限公司是一家正规合法企业,没有拉煤的收据怎么能从公司下账,又怎么能平公司的账。况且公司的内部记账有可能伪造,而拉煤的收据上有顺道村村煤矿工作人员的笔迹不易伪造,可信度远远高于公司的内部记账。

庭审中公诉人也拿出了一份内部记载的关于古交籍何购买价值200万元煤的账单报表,这些账单报表本身是复制品,并不具有直接证据的效力,且在法庭调查中该复印件前后、上下笔体顺序完全一致被当庭确认是伪造的,故不能认定。因此光凭这些复制的账单报表是不能证明古交籍何学维购买过顺道村村煤矿的原煤,同理,这样的账单有可能伪造,而拉煤的收据上有顺道村村煤矿工作人员的笔迹不易伪造,可信度远远高于公司的内部记账。

庭审中公诉人出示了一份会计师事务所的证明材料,以证明财务在2008年有20万、200万、400万未上账,这份证明材料的问题在于:1.证明材料并不是要证明有多少钱没上账,而是应当证明有多少钱因为什么没上账。2.若是一个资质完备的会计师事务所出示的应是审计报告,而非证明材料,故会计师事务所的这份证明材料并不具有证据的约束力,当然也就无法证明以上购煤方的20万、200万、400万购煤款未上账,也就无法证明邢等人将以上款项据为己有。

庭审中..............金额中相应减去190余万元。

补充起诉书中.........经过计算,总价是800万元,与400万元严重不符,足见本案中相关证人的证言不可信,公诉人的指控事实不清、证据不足。

第八,通过庭审及证人证言得知,.......故应将以上3785350元作为被告人邢为村集体和村煤矿的支出。

第九,已经补充侦查得以核实的

第十,邢在庭审中委托辩护人向法院提交,申请法院调查核实的曾为村集体、村煤矿的开支情况:

......................................................

综上,起诉书认定被告人只要这个人没有根本的、原则上的错误,我们就不应当对其过于苛责。

二、挪用资金罪

挪用资金罪:《刑法》第二百七十二条的挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。

本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。

(一)起诉书认定被告人邢某某挪用资金387万元的指控,事实不清、证据不足。

《刑法》第二百七十二条挪用资金罪中侵犯的客体是“公司、企业或者其他单位资金的使用收益权”,对象则是本单位的资金,这种资金应当是以货币的形式表现出来的,而我国现行《刑法》及相关司法解释中并未规定作为生产原料的煤可以“资金”论,从另一个角度讲这些“煤”自始至终并未以煤款的表现形式出现在村集体的账务上,既然资金没到账,这又何来挪用资金之说。在本案中,.........

综上,辩护人认为关于鑫源焦化厂欠煤矿12385660元煤款实属一桩普通的拖欠煤款的买卖合同纠纷,而不应将其归入被告人邢某某的挪用资金罪,故起诉书认定被告人邢某某挪用资金12385660元的指控不能成立。

................是哪部法律赋予了侦查机关先刑事拘留再调查问题的权利? 显然这是违法的。

三、诈骗罪

诈骗罪:《刑法》第二百六十六条诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大的公私财物的行为。

诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。

本罪侵犯的客体是公私财物所有权。主观方面必须是直接故意,并且具有非法占有公私财物的目的。

首先,通过阅卷及庭审得知,杨某某通过赵某某向永金典当行于2009年7月13日借款200万元,通过武某某借款300万元,时间是09年7月份,..........这就证明邢某某并未将王某某的400万元骗归自己所有。

其次,通过卷宗中王志某某的询问笔录,我们发现杨某某为了借到王某某的800万元,早在2009年4月份就以杨某某村有块总价800万元的地要出手让王某某准备钱(诈骗卷宗第7页),可以看出,早在2009年4月份,...........而想通过这种隐瞒向其“借钱”,既然是借钱并打有借条就说明是要还的,这一点与诈骗罪中“以非法占有为目的”的主观要件有本质上的区别。

再次,在庭审中得知邢............的400万元借款,这就更进一步证明是邢某某出面替杨某某向王某某借钱这一事实。

第四,诈骗罪侵犯的客体是“公私财物的所有权”。

本案中,不管是.........但不能据此就否定三人间发生的是借款纠纷。

第五,通过卷宗及庭审中得知,在..........三者间发生的事民事借贷关系。而本案也是一个“民事案件刑事办、将刑事案件扩大化”的典型,是我国立法和相关司法解释严格禁止的。

第六,邢是人大代表,在.........既然借款已经归还,则立案的条件也就随之消失,故不能认定对被告人邢某某以诈骗罪起诉。

综上,起诉书认定被告人邢某某构成诈骗罪的指控,事实不清、证据不足、法律依据不准确,邢某某不构成诈骗罪。

四、变造金融票证罪

变造金融票证罪:《刑法》第一百七十七条伪造、变造金融票证罪,是指伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、信用证或者附随的单据、文件,以及伪造信用卡等金融票证的行为。

伪造、变造金融票证的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

首先,通过阅卷我们注意到在卷宗第12页尹某某的供述中,尹某某称是将填写了三笔存款的存折交给了邢某某,而卷宗第15页..........,两个变造行为实施者对如此重要环节的交代都无法一致,足见这二人的供述存有瑕疵。同时侦查机关对如此相左的供述未经深入的调查便轻率采信,也难令人接受。

其次,伪造、变造金融票证罪,是指伪造、变造汇票、本票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单、信用证或者附随的单据、文件,以及伪造信用卡等金融票证的行为。本罪强调的是实施变造的行为。在...........本人在客观上自始至终没有实施过任何变造的行为。

再次,作为本案中实施变造行为的尹、段,法院已对其二人判决,其结果是免予刑事处罚。反观起诉书中指控被告人邢某某变造金融票证一案中,尹、段二人实施的变造行为对本案的构成起着决定性的、主要的作用,一切结果均出现在此罪过上,并以此结果为基础,离开了尹、段二人实施的变造行为,一切均无从谈起,一切也皆无。既然实施变造行为的尹、段二人被法院判处免予刑事处罚,那么未实施变造行为的邢某某亦应得到法院的宽大处理而免予刑事处罚。

综上,起诉书认定被告人邢某某变造金融票证一案中,相关事实不清,且被告人邢某某在客观上并没有实施任何变造的行为。所以,辩护人希望合议庭依照“刑法面前人人平等”原则,给予被告人邢某某宽大处理而免予刑事处罚。

以上辩护意见请合议庭充分考虑。




此致

太原市中级人民法院




辩护人:山西杏梅律师事务所                                                            成华锋  律师                                           二〇一一年六月二十七日



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